TRIBUNAL FEDERAL E O DECRETO Nº 2.346, DE 1997 (parte 3 de 3)

Licença-maternidade às servidoras civis temporárias e em comissão. Precedente. 6. Licença-
maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva. Possibilidade, desde que não
usufruída idêntica licença pela companheira. 7. Livre compartilhamento da licença parental
entre o casal. Ausência de obrigação constitucional. Liberdade de conformação do legislador. 8.
Pedido julgado parcialmente procedente. (destaquei)
c) O dever da Administração Pública de observar as decisões do Supremo
Tribunal Federal: Decreto nº 2.346/1997. Necessário reconhecimento de direitos e redução
da cultura de litigiosidade, especialmente ante a formação de precedentes qualificados
36. Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo do
Poder Judiciário brasileiro, recebeu das mãos do Poder Constituinte originário a nobre
missão de guardar a Constituição Federal e de assegurar a sua supremacia em face das
demais normas e dos atos do Poder Público (art. 102, caput).
37. Sendo assim, as suas decisões influenciam não apenas os casos concretos
sob julgamento, mas também a interpretação e aplicação do direito brasileiro de forma
ampla. No desenho trazido pela Carta Magna, essas decisões podem ter caráter
vinculante ou não vinculante.
38. As decisões com caráter vinculante e efeitos erga omnes são aquelas que,
uma vez proferidas, devem ser obrigatoriamente seguidas por todas as demais instâncias
judiciais, bem como pela Administração Pública direta e indireta, em casos semelhantes.
Esse efeito vinculante busca promover uniformidade na interpretação da Constituição
Federal, evitando decisões contraditórias sobre uma mesma questão constitucional,
como ocorre nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.
39. Noutro giro, as decisões sem caráter vinculante são aquelas proferidas pelo
STF em casos que não produzem automaticamente obrigatoriedade de observância por
outras instâncias ou pela Administração Pública. Estas decisões são importantes para o caso
concreto analisado, mas não estabelecem uma regra prospectiva obrigatória. É o que ocorre
nos recursos extraordinários, os quais, muito embora firmem importantes precedentes, não
possuem efeito vinculante. Ou seja, aplicam-se ao caso específico, servindo de orientação
jurisprudencial para casos semelhantes, mas sem obrigar sua observância.
40. Sobre a importância do efeito vinculante, adverte Roger Stiefelmann Leal16:
A vinculação dos órgãos e poderes do Estado aos motivos, princípios e
interpretações acolhidos pelos órgãos de jurisdição constitucional em suas decisões
privilegia a estabilidade das relações sociais e políticas em relação a uma pretensa
necessidade de flexibilizar a interpretação da Constituição de modo a adotá-la à
realidade de cada momento e corrigir eventuais equívocos ou injustiças. A sujeição dos
demais poderes à Constituição e, por conseguinte, ao sentido que lhe empresta a
jurisdição constitucional atua no sentido de eliminar eventuais divergências
hermenêuticas, em nome dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da unidade
da Constituição.
41. Da vinculação da decisão tomada pelo STF decorre a proibição de os
demais órgãos e entidades do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e
indireta das três esferas federativas adotarem via interpretativa diversa da acolhida pelo
órgão encarregado da jurisdição constitucional.
42. Ocorre que, como visto, as decisões proferidas em sede de recursos
extraordinários, mesmo com repercussão geral reconhecida, não vinculam tecnicamente
a Administração Pública, compreensão extraída da interpretação conjunta dos arts. 927,
III; 1.036 e 1.040, todos do Código de Processo Civil.
43. Nesse cenário, foi editado o Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997,
o qual consolida normas de procedimentos a serem observadas pela Administração
Pública federal em razão de decisões judiciais do STF, que permanece vigente até os dias
atuais. Editado em uma época na qual ainda não existiam os institutos da repercussão
geral e da súmula vinculante, bem como sequer havia as Leis nº 9.868 e nº 9.882,
ambas do ano de 1999, suas normas visam precipuamente implementar, no âmbito da
Administração Pública federal, uma cultura jurídica em torno do dever funcional de
observar, respeitar e fazer aplicar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Em seu art.
1º, deixa-se explícito que:
Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma
inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser
uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta,
obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.
§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de
eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo
inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato
normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo
Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.
§ 3º O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado,
dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da
União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso
concreto. (destaquei)
44. Com isso, tem-se a consolidação de um modo de atuar da Administração
Federal que não descuida do relevante papel atribuído ao STF pelo constituinte de 1988,
destacando igualmente o papel da Advocacia-Geral da União como órgão que zela pela
higidez da ordem constitucional.
45. Dessa maneira, a vinculação da Administração Pública Federal ao quanto
decidido pelo Supremo Tribunal Federal sobre a concessão de licença-maternidade à
mulher não gestante, em relacionamento homoafetivo, é medida que confere maior
segurança jurídica à aplicação da tese e que reflete o esforço de pautar uma atuação
mais racional, justa e eficaz do Poder Público.
46. Tem-se a oportunidade de fixar entendimento que harmoniza o direito à
licença-maternidade (art. 7º, XVIII, e art. 39, §3º, ambos da CF/1988) com aqueles
relacionados à proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), à
maternidade e à infância (art. 6º, caput, da Carta Política), e à promoção do bem de
todos (art. 3º, IV, da CF/1988).
47. Conserva-se, ademais, a racionalidade na aplicação do direito e a unidade
que adjetiva o sistema, decorrência da adoção reiterada da mesma solução jurídica a
casos congêneres.
48. Há, ainda, impactos positivos na redução da litigiosidade enfrentada pela
AGU, o que reforça a atuação consensual e dialógica deste órgão em prol dos interesses
públicos compartilhados no seio social17.
49. Por tudo isso, considerando que o STF pacificou o assunto analisado no
presente parecer, bem como a racionalidade de que a Administração Pública siga as decisões
do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, a interpretação do
Texto Constitucional, deve ser observada a tese fixada no Tema 1.072 da Repercussão Geral,
no sentido de que "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem
direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará
jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade".
III - CONCLUSÃO
50. Por todo o exposto, conclui-se que a Administração Pública Federal deve
observar, respeitar e dar efetivo cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal
que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.211.446 (Tema 1.072 de Repercussão
Geral), fixou a seguinte tese:
A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem
direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício,
fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade.
51. Em caso de acolhimento da conclusão acima, este parecer poderá ser
submetido à aprovação do Exmo. Presidente da República, e, uma vez publicado
juntamente com o despacho presidencial, passará a vincular a Administração Pública
Federal, cujos órgãos e entidades ficarão obrigados a lhe dar fiel cumprimento (arts. 40
e 41 da Lei Complementar nº 73/1993), a partir da data da publicação.
52. É o parecer. À consideração superior.
Brasília, 17 de dezembro de 2024.
Yasmin de Moura Dias
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em
https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de
Protocolo (NUP) 00688001946202497
Notas
1. Para Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 1997. p. 1224), a "solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar
prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição
(normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental.
Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que,
compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização
normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência".
2. ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011.
3. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. - 14. ed. rev. ampl. e atual -
Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 43.
4. Para Sérgio Resende Barros (A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de
Família, PortoAlegre: Síntese e IBDFAM, v.14, p. 6-7, 2002), cuida-se de "um afeto
especial, representado pelo sentimento de duas pessoas que se afeiçoam pelo convívio
diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que
conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins
de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais".
5. RE 842844, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05-10-2023, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 05-12-2023 PUBLIC 06-12-2023.
6. Acessada pelo site https://www.trt2.jus.br/geral/tribunal2/LEGIS/CLT/OIT/OIT_103.html.
7. Nas palavras adotadas pelo Relator, Min. Luiz Fux, "A este Supremo Tribunal Federal
incumbe, na ausência de legislação que proteja suficientemente as entidades familiares
diversas e, especialmente, as crianças integrantes destas entidades, fornecer, pela via da
hermenêutica constitucional, os necessários meios protetivos".
8. A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade
provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo,
ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado.
9. Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença
gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença
adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança
adotada.
10. À luz do art. 227 da CF, que confere proteção integral da criança com absoluta
prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença maternidade, prevista no
art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990, estende-se ao
pai genitor monoparental.
11. São, respectivamente, os Pareceres JM-06 (PARECER N. 00003/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU)
e GMF-01 (Parecer n. 003/2016/CGU/AGU).
12. Para Mitidiero (MITIDIERO, Daniel. Ratio decidendi: quando uma questão é idêntica,
semelhante ou distinta? - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 78), "fatos relevantes
são aqueles sobre os quais operam as normas que determinam a solução de uma questão de
direito".
13. MARINONI, Luiz Guilherme. Fatos Constitucionais?: a (des)coberta de uma outra realidade
do processo. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 21.
14. Mitidiero (op. cit., p. 96), explica que "uma questão é semelhante à outra quando
as proposições fático-jurídicas relevantes atinentes a posições e bens são congruentes
em determinado nível de generalização, abstraídas, em regra, as pessoas, o lugar, o
tempo e o valor envolvidos na situação da qual se originaram. [...] Como a questão
semelhante é uma questão ainda não decidida, embora vizinda à outra já resolvida, seu
terreno não é o do 'settled law', mas do 'case of first impression'. Antes de surgir o
dever de decidir o caso de acordo com a ratio da questão semelhante, é preciso
enquadrar a questão ainda não decidida em uma categoria capaz de justificar o
tratamento dentro dos domínios da questão já resolvida. É preciso justificar, em outras
palavras, a semelhança - a analogia entre as questões."
15. ADI 7518, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2024,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-10-2024 PUBLIC 02-10-2024.
16. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2006, página 114.
17. Para Daniel Wunder Hachem (A dupla noção jurídica de interesse público em Direito
Administrativo. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 11, n. 44,
Fórum), "não se deve ignorar a função ideológica de legitimação do poder exercida pela locução
interesse público. Segundo Jacques Chevallier, a ideologia situada por trás dessa noção constitui
a matriz do discurso de legitimação das formas sociais instituídas na modernidade. Muito
embora se deva reconhecer esse papel legitimador que cumpre o interesse público, o conceito
continua inserido nas diversas Constituições contemporâneas, sendo 'ingênuo pretender
prescindir' dele. É o que aduz Alejandro Nieto, para quem 'Ninguém pode certamente
desconhecer sua natureza e funções inequivocamente ideológicas; mas tampouco é lícito
desconhecer sua presença normativa e operatividade jurídica'".