TRIBUNAL FEDERAL E O DECRETO Nº 2.346, DE 1997 (parte 2 de 3)

56. Por tudo isso, considerando que o STF pacificou o assunto analisado no
presente parecer, bem como que a Administração Pública deve seguir as decisões do
Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, a interpretação
do Texto Constitucional, inclusive no intuito de reduzir a litigiosidade sobre o assunto
em questão, deve ser observada a tese fixada no Tema 1.182 da Repercussão Geral, no
sentido de que "À luz do art. 227 da CF, que confere proteção integral da criança com
absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença maternidade,
prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990,
estende-se ao pai genitor monoparental".
III. CONCLUSÃO
57. Ante o exposto, conclui-se que a Administração Pública federal deve
observar, respeitar e dar efetivo cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal
que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.348.854 (Tema 1.182 da
Repercussão Geral), por unanimidade, fixou a seguinte tese:
À luz do art. 227 da CF, que confere proteção integral da criança com
absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença maternidade,
prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990,
estende-se ao pai genitor monoparental.
58. Em caso de acolhimento das presentes conclusões, este parecer poderá
ser submetido à aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e, uma
vez publicado juntamente com o despacho presidencial, passará a vincular a
Administração Pública federal, cujos órgãos e entidades ficarão obrigados a lhe dar fiel
cumprimento (artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 1993), a partir da data
da publicação.
À consideração superior.
Brasília, 18 de dezembro de 2024.
(documento assinado eletronicamente)
LUCIANO PEREIRA DUTRA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em
https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de
Protocolo (NUP) 00688001947202431
Notas
1. Art. 102, da CF/1988. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...]
2. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2006, página 114.
3. RE 1348854, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-
2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 21-10-
2022 PUBLIC 24-10-2022
4. RE 1348854, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-
2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 21-10-
2022 PUBLIC 24-10-2022
5. RE 1348854, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-
2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 21-10-
2022 PUBLIC 24-10-2022
6. ADI 7.519/AC, ADI 7.526/MS, ADI 7.533/PI, ADI 7.538/DF e ADI 7.541/BA
7. Citado pelo PARECER SEI Nº 4154/2024/MF
8. RE 1348854, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-
2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 21-10-
2022 PUBLIC 24-10-2022
9. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Thomson
Reuters Brasil, 2018, pp. 100-101.
10. FUX, Luiz. Apresentação. Em: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Precedentes
Qualificados: bibliografia, legislação e jurisprudência temática. Brasília, 2021.
Disponível em: <PrecedentesQualificados.pdf (stf.jus.br)>. Acesso em 09/12/2024.
11. MARCHIORI, Marcelo Ornellas. A Atuação do Poder Judiciário na Formação de
Precedentes Definitivos - experiências e desafios. Salvador: JusPodivm, 2022, p. 111.
12. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Recurso Extraordinário e Recurso
Especial: do jus Litigatoris ao Jus Constitutionis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2019, p. 253.
DESPACHO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Processo nº 00688.001946/2024-97. Parecer nº JM-09 de 17 de fevereiro de 2025, do Advogado-
Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União
nº 00907/2024/GAB/CGU/AGU, o Parecer nº 00024/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU. Aprovo.
Publique-se, para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de
fevereiro de 1993. Em 17 de fevereiro de 2025.
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº: 00688.001946/2024-97
INTERESSADO: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO - CGU
ASSUNTO: LICENÇAS / AFASTAMENTOS.
PARECER Nº JM - 09
ADOTO, para fins do art. 41 da Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de
1993, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 00907/2024/GAB/CGU/AGU,
de 6 de fevereiro de 2025, o Despacho nº 00395/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU, e o Parecer nº
00024/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU, datados de 17 de dezembro de 2024, e submeto-o ao
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da
referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria versada.
Brasília, 17 de fevereiro de 2025.
JORGE RODRIGO ARAÚJO MESSIAS
Ministro Chefe da Advocacia-Geral da União
DESPACHO n.º 00907/2024/GAB/CGU/AGU
NUP: 00688.001946/2024-97
INTERESSADOS: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO - CGU
ASSUNTOS: LICENÇAS / AFASTAMENTOS
Excelentíssimo Senhor Advogado Geral da União,
Aprovo, nos termos do DESPACHO n.º 00395/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU, o
PARECER n.º 00024/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra da Advogada da União Yasmin
de Moura Dias.
Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União à
vossa análise, para que, sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do
Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os fins dos artigos 40, §1.º, e 41 da
Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 6 de fevereiro de 2025.
ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL
Advogado da União
Consultor-Geral da União
DESPACHO n. 00395/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU
NUP: 00688.001946/2024-97
INTERESSADOS: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO - CGU
ASSUNTOS: LICENÇAS / AFASTAMENTOS
Estou de acordo com o PARECER n. 00024/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU,
elaborado pela Advogada da União Dr.ª Yasmin de Moura Dias.
Submeto-o à consideração do Senhor Consultor-Geral da União.
Brasília, 17 de dezembro de 2024.
Maria Helena Martins Rocha Pedrosa
Advogada da União
Consultora da União
PARECER n. 00024/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU
NUP: 00688.001946/2024-97
INTERESSADOS: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTOS: TEMA 1.072 DE REPERCUSSÃO GERAL
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Nº 1.211.446 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1.072.
LICENÇA-MATERNIDADE À SERVIDORA OU TRABALHADORA NÃO GESTANTE EM UNIÃO
HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. CONDIÇÕES.
1. Apreciando o Tema 1.072 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal
Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.211.446 e, por maioria, fixou
a seguinte tese: "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva
tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o
benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade".
2. A licença-maternidade (art. 7º, XVIII, e art. 39, §3º, ambos da CF/1988) é direito
cujo objeto de tutela é plural, de modo que as suas dimensões contemplam (i) a proteção do
mercado de trabalho feminino, irradiando efeitos sobre as esferas previdenciária e assistencial
(arts. 7º, XX; 201, II, e 203, I, todos da CF/1988); (ii) o melhor interesse do infante; e (iii) a sua
proteção integral (arts. 1º, III; 227, caput e §3º, da CF/1988).
3. A posição seguida pela Suprema Corte prestigia não só a concepção plural
de família (ADI 4.277), mas também a proteção à maternidade e à infância como direito
social inderrogável (art. 6º, caput, da Carta Política), cujo cumprimento demanda ações
positivas do Estado.
4. Tem-se especial destaque ao bem-estar do recém-nascido e à sua peculiar
condição, propiciando circunstâncias benéficas ao seu saudável desenvolvimento no seio
familiar, sobretudo pela maior disponibilidade de cuidados no período de afastamento
laboral, o que é essencial à harmonia da família (arts. 226 e 227 da Constituição Federal).
5. A vinculação da Administração Pública Federal ao quanto decidido pelo Supremo
Tribunal Federal é medida que confere maior segurança jurídica à aplicação da tese e que reflete
o esforço de pautar uma atuação mais racional, justa e eficaz do Poder Público.
6. Há, ainda, impactos positivos na redução da litigiosidade enfrentada pela
AGU, o que reforça a atuação consensual e dialógica deste órgão em prol dos interesses
públicos compartilhados pela sociedade.
7. Viabilidade de, em caso de acolhimento das presentes conclusões,
submeter este opinativo à apreciação do Advogado-Geral da União e à aprovação do
Exmo. Sr. Presidente da República, a fim de vincular a Administração Pública Federal a
seus termos (arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73/1993), a partir da data de sua
publicação.
Senhor Consultor-Geral da União,
I - RELATÓRIO
1. Conforme noticiado no Despacho nº 776/2024/GAB/CGU/AGU (seq. 1), o
Supremo Tribunal Federal firmou, sob a sistemática da repercussão geral, tese segundo
a qual "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem
direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício,
fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade" (Tema 1.072).
2. Foi questionada, diante do trânsito em julgado do leading case, a
"viabilidade da aplicação administrativa" do enunciado, pois não imediatamente dotado
de eficácia geral e vinculante com relação à Administração Pública (art. 927, III, do
CPC).
3. Via Despacho nº 348/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU (seq. 3), os autos foram
encaminhados a uma série de órgãos para exame e manifestação, com o fim de reunir
elementos para a avaliação da conveniência e da oportunidade da extensão ao Poder
Executivo da aplicação da tese transcrita.
4. Ato contínuo, manifestaram-se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (seq.
22), a Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Mulheres (seqs. 23 e 24), a Consultoria Jurídica
junto ao Ministério da Defesa (seqs. 25 e 26), o Ministério da Previdência Social (seqs. 28 a 30),
a Consultoria Jurídica adjunta ao Comando da Marinha, a Consultoria Jurídica adjunta ao
Comando da Aeronáutica, a Secretaria-Geral de Contencioso (seqs. 41 a 45) e a Procuradoria-
Geral da União (seq. 49). Posteriormente, pronunciaram-se a Subprocuradoria Federal de
Consultoria Jurídica, unidade da Procuradoria-Geral Federal (NUP 00407.055334/2024-2 e seqs.
57 a 59) e o Comando do Exército (seqs. 51 a 56).
5. Retornaram os autos a esta unidade consultiva com encaminhamento a
esta subscritora "para análise quanto à viabilidade de elaboração de parecer vinculante,
nos termos do DESPACHO n. 00776/2024/GAB/CGU/AGU (seq. 1)" (seq. 50), após a
devida análise das manifestações referidas no item anterior.
6. É o relato do essencial. Passo a fundamentar.
II - FUNDAMENTAÇÃO
a) Viabilidade de edição de parecer vinculante sobre a matéria, de acordo
com a sistemática dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73/1993
7. O parecer jurídico elaborado pela Advocacia-Geral da União possui, como
regra, caráter essencialmente opinativo, servindo como uma manifestação técnica sobre
questões jurídicas específicas. Esse tipo de parecer oferece uma análise fundamentada e
orientações sobre a aplicação e a interpretação de normas jurídicas, não possuindo, por
si, o poder de obrigar a Administração a adotar uma determinada posição ou a seguir
uma orientação específica.
8. No entanto, em conformidade com o rito estabelecido pelos arts. 40 e 41
da Lei Complementar nº 73/1993, é juridicamente admissível que um parecer jurídico
vincule a atuação da Administração Federal, devendo, para tanto, seguir um
procedimento formal que passa (i) pela aprovação do Advogado-Geral da União, com a
sua subsequente (ii) remessa para a aquiescência do Excelentíssimo Presidente da
República, com o intuito de que seja, finalmente, (iii) publicado no Diário Oficial da
União.
9. Devido ao seu status de decisão governamental oficial, devidamente
publicizada na imprensa, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal passam a
ser obrigados a seguir e a cumprir o disposto no parecer, como uma norma com efeito
vinculante. O seu cumprimento fiel assegura a uniformidade na aplicação das normas e a
coerência das decisões administrativas.
10. O rito descrito, reitere-se, assegura que haja um entendimento
homogêneo sobre questões jurídicas relevantes, evitando decisões contraditórias e
promovendo a coesão nas práticas administrativas do governo.
11. Com apoio nos elementos informativos que instruem estes autos, bem
como tendo-se em mente a argumentação construída em linhas vindouras, entende-se
que a conclusão assentada no Tema 1.072 de Repercussão Geral, para além dos efeitos
típicos projetados na seara judicial, encontra-se dotada de suficiente maturidade para a
sua incorporação na prática administrativa.
12. A bem da verdade, a tese se alinha com posicionamento já admitido por vários
dos órgãos consultados, o que permite avançar na vinculação definitiva da Administração Pública
Federal ao quanto decidido pela Suprema Corte.
13. A tempo, não se ignora a dissonância manifestada por alguns dos órgãos
interessados, o que não impede, todavia, que se consolide a posição do Poder Público
no mesmo sentido do verbete vinculante em exame.
14. Tal posicionamento se justifica no fato de que as objeções, no mais das
vezes - ilação não imune a exceções -, não atingem o cerne da conclusão obtida pelo
STF, preservando o núcleo essencial de admissibilidade de concessão da licença-
maternidade em relacionamentos homoafetivos.
15. A definição assertiva de uma resposta sobre o tema, nesta trilha, é útil
à estabilização da práxis administrativa em determinado sentido, contribuindo, de mais
a mais, com o reconhecimento de direitos, com a eficiência administrativa e com a
redução da litigiosidade sobre o tema.
16. A postura acaba por afirmar, ainda, o Poder Público como agente garantidor
das variadas - e multifacetadas - promessas constitucionais, assegurando a força normativa1
da Carta Política e a máxima efetividade de direitos fundamentais indisponíveis.
b) O Tema 1.072 e o compromisso constitucional de proteção à família, à
maternidade e infância
17. A Constituição Federal de 1988, ao dedicar um capítulo próprio à família,
"não limitou a sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária,
celebração civil ou liturgia religio"2, tratando de ampliar a sua leitura pelo prisma da
reunião voluntária de indivíduos mediante laços afetivos e recíprocos3 4.
18. Conforme compreensão corrente, os elos familiares se formam através de
arranjos plurais e complexos que reclamam especial sensibilidade interpretativa, haja
vista se estar diante, acima de mero instituto jurídico, de conceito social que espelha os
"núcleos naturais e fundamentais da sociedade" (art. 16, item 3, da Declaração Universal
dos Direitos Humanos).
19. O art. 226 da CF/1988, refletindo o entendimento acima, afirma que "A
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", prescrição que contém evidente
mandado direcionado à Administração para que atue, de um lado, no sentido de promover
políticas públicas que protejam tais conformações sob uma perspectiva coletiva, mas também
para que, por outro, não interfira na realização de projetos pessoais dos cidadãos.
20. Convém ressaltar, por pertinência, que o raciocínio perfilhado segue o
resultado do julgamento da ADI 4.277, de relatoria do Min. Ayres Britto, responsável por
dar interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil, excluindo "do
dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família".
21. As premissas acima compõem o cenário de fundo do RE 1.211.446,
leading case do Tema 1.072 de Repercussão Geral, cuja controvérsia foi assim
sumarizada: "Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em
união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de
inseminação artificial".
22. A ementa do julgado, que retrata as suas razões de decidir, possui o
seguinte teor:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. ARTIGOS 7º, XVIII, E 201, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. SILÊNCIO LEGISLATIVO.
CONCEITO PLURAL DE FAMÍLIA. MULTIDIVERSIDADE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO
PRIMORDIALMENTE NO INTERESSE DA CRIANÇA. FUNDAMENTALIDADE DA CONVIVÊNCIA
PRÓXIMA COM A GENITORA NA PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MÃE
NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS IDÊNTICOS EM UM
MESMO NÚCLEO FAMILIAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O sobreprincípio da dignidade da pessoa humana e a realidade das relações
interpessoais no seio de nossa sociedade impõem regime jurídico que protege diversos
formatos de família que os indivíduos constroem a partir de seus vínculos afetivos. Esta
concepção plural de família resta patente no reconhecimento constitucional da legitimidade
de modelos familiares independentes do casamento, como a união estável e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada família monoparental (art.
226, §§ 3º e 4º da CF de 1988).
2. O Supremo Tribunal Federal assentou, no histórico julgamento da ADI
4.227 (Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 14/10/2011), o novel conceito de
família, como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil e
que abrange, com igual dignidade, uniões entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos, a partir de uma exegese não reducionista.
3. A licença-maternidade constitui benefício previdenciário destinado, em
conjunto com outras previsões, a concretizar o direito fundamental social de proteção à
maternidade e à infância, mencionado no caput do art. 6º da CF. A temática relaciona-
se à inserção da mulher no mercado de trabalho, que conduziu os Estados a
promoverem políticas públicas que conciliassem a vida familiar e o melhor interesse dos
filhos com a atividade laboral, para o desenvolvimento pessoal e profissional da
mulher.
4. A proteção à maternidade constitui medida de discriminação positiva,
que reconhece a especial condição ou papel da mulher no que concerne à geração de
filhos e aos cuidados da primeira infância, tendo como ratio essendi primordial o bem
estar da criança recém-nascida ou recém-incorporada à unidade familiar.
5. O convívio próximo com a genitora na primeira infância é de
fundamental importância para o desenvolvimento psíquico saudável da criança. É que
a garantia de períodos estendidos de licença-maternidade está associada, na literatura
médica, entre outras coisas à redução da mortalidade infantil em países de todos os
níveis de renda (HEYMANN et al. Paid parental leave and family wellbeing in the
sustainable development era. Public Health Reviews, 2017, 38:21).
6. A ratio essendi primordial de proteção integral das crianças do instituto da licença-
maternidade, tem diversos precedentes no sentido da extensão deste benefício a genitores em
casos não expressamente previstos na legislação. Nesse sentido, a jurisprudência consagrou que
a duração do benefício deve ser idêntico para genitoras adotivas e biológicas (RE 778.889,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/08/2016); reconheceu-se o gozo da licença a
servidores públicos solteiros do sexo masculino solteiro que adotem crianças (RE 1.348.854,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/10/2022); e garantiu-se o direito à licença
também às servidoras públicas detentoras de cargos em comissão (RE 842.844, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06/12/2023).
7. As normas constitucionais relativas ao direito à licença-maternidade à mãe
não gestante em união homoafetiva não podem ser interpretadas fora do contexto
social em que o ordenamento jurídico brasileiro se insere, impondo-se opção por
interpretação que confira máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto
Constitucional.
8. O direito à igualdade, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal,
pressupõe a consideração das especificidades indevidamente ignoradas pelo Direito,
especialmente aquelas vinculadas à efetivação da autonomia individual necessária à
autorrealização dos membros da sociedade. Na linha da definição formulada por Ronald
Dworkin, a igualdade equivale a tratar a todos com o mesmo respeito e consideração
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419).
9. À luz da isonomia, não há que se falar exclusão da licença-maternidade às mães
não gestantes em união homoafetiva. A Constituição Federal de 1988 concede à
universalidade das mulheres a proteção constitucional à maternidade, independentemente
do prévio estado de gravidez.
10. O reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em
união homoafetiva, no que concerne à concessão da licença-maternidade tem o
condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar
o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes.
11. À luz do princípio da proporcionalidade, verifica-se a impossibilidade da
concessão do benefício na hipótese abstrata de concorrência entre as mães a ambas
simultaneamente em virtude de uma única criança, devendo a uma delas ser
concedida a licença-maternidade e à outra afastamento por período equivalente ao da
licença-paternidade. Saliente-se no ponto que o Plenário desta Corte declarou,
recentemente, no julgamento da ADO 20, a existência de omissão inconstitucional do
Congresso Nacional no que concerne à regulamentação da licença-paternidade,
assinalando prazo de 18 meses ao Poder Legislativo Federal para a colmatação da lacuna
normativa.
12. In casu, tem-se quadro fático em que o direito de trabalhadora não
gestante em união homoafetiva ao gozo de licença-maternidade foi reconhecido, em
contexto em que sua companheira, a mãe gestante, não usufruiu do benefício, de sorte
que a decisão recorrida se adéqua perfeitamente à melhor interpretação
constitucional.
13. Recurso extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO, com a fixação da seguinte
tese vinculante: "A servidora pública ou a trabalhadora regida pela CLT não gestante em união
homoafetiva têm direito ao gozo da licença-maternidade. Caso a companheira tenha usufruído
do benefício, fará jus a período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade".
(grifei)
23. Perceptível, a partir da leitura do sumário reproduzido supra, que a
posição encampada pela Suprema Corte prestigia não só a concepção plural de família,
mas também a proteção à maternidade e à infância como direito social inderrogável
(art. 6º, caput, da Carta Política), cujo cumprimento demanda ações positivas do Estado
- visto que verdadeiro direito fundamental de segunda dimensão.
24. Deve-se compreender a licença-maternidade (art. 7º, XVIII, e art. 39, §3º,
ambos da CF/1988), outrossim, como direito cujo objeto de tutela é plural: recai, a um
só tempo, "sobre a mãe, o nascituro e o infante, para além de proteger a própria
sociedade"5. Suas dimensões contemplam, portanto, (i) a proteção do mercado de
trabalho feminino, irradiando efeitos sobre as esferas previdenciária e assistencial (arts.
7º, XX; 201, II, e 203, I, todos da CF/1988); (ii) o melhor interesse do infante; e (iii) a
sua proteção integral (arts. 1º, III; 227, caput e §3º, da CF/1988).
25. Para a Convenção nº 102 da Organização Internacional do Trabalho6,
subscrita pelo Brasil e incorporada na ordem jurídica interna via Decreto nº
58.820/1966, os Estados Partes "devem assegurar prestações de maternidade às pessoas
amparadas", contexto que engloba "a gravidez, o parto e suas consequências" (arts. 46
e 47), redação que caminha no sentido de uma interpretação sistemática e teleológica
do instituto.
26. Consoante estabelecido pelo STF, a tutela dos laços maternais, na espécie,
encontra justificativa no fato de que a "mãe não gestante em união homoafetiva, apesar de
não vivenciar as alterações típicas da gravidez, arca com todos os demais papeis e tarefas que
lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar". Dado o rol de direitos inscritos no
corpo da Constituição Federal e que são pertinentes ao tema, o Supremo declarou que é
"dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da
origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz" (grifei).
27. Em outras palavras, protege-se a maternidade em uma concepção ampla,
dissociada necessariamente do ato de gestar, visando à proteção daqueles que assumem
tarefas inerentes ao dever de cuidado característico da primeira infância.
28. Confere-se especial destaque, igualmente, ao bem-estar do recém-nascido e à
sua peculiar condição, propiciando circunstâncias benéficas ao seu saudável desenvolvimento
no seio familiar, sobretudo pela maior disponibilidade de cuidados maternais no período de
afastamento laboral, o que é essencial à harmonia da família (arts. 226 e 227 da Constituição
Federal).
29. Como razões de decidir, também foram utilizados os princípios da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988), da isonomia (art. 5º, caput, da
CF/1988), da proporcionalidade sob o viés da vedação à proteção insuficiente e da
proibição do retrocesso social.
30. Anote-se que o decisório em comento segue uma linha, já tracejada há
muito pelo STF, de proteção às multiformes entidades familiares7, cabendo citar como
exemplos os Temas 542 (RE 842.844)8, 782 (RE 778.889)9 e 1.182 (RE 1.348.854)10 de
repercussão geral.
31. Especificamente quanto aos Temas 542 e 782, esta Advocacia-Geral da
União já possui pareceres vinculantes incorporando as suas razões à praxe da
Administração Federal11, o que robustece as razões favoráveis à adoção de postura
idêntica quando ao Tema 1.072.
32. Não é demais acautelar que a interpretação de um precedente não pode
se dar de forma decomposta dos fatos relevantes que lhe são subjacentes12, no que,
caso ausente(s) alguma(s) de suas premissas, não há que se cogitar em sua imediata
incidência. No mesmo sentido, Marinoni13 esclarece que "a própria interpretação
constitucional se rendeu à realidade e aos fatos", de modo que as Cortes perceberam
que "a elaboração interpretativa não poderia deixar de considerar fatos para a
concretização das normas constitucionais".
33. Mediante análise casuística, porém, é possível que a tese vinculante seja
utilizada em controvérsias semelhantes o suficiente para atrair a ratio decidendi14.
34. Também deve ser frisado que inexiste amparo jurisprudencial ou legal, ao
menos no momento de subscrição deste opinativo, para a dupla concessão da licença-
maternidade, sob pena de vulneração ao equilíbrio financeiro e atuarial que rege o
sistema previdenciário (art. 40, caput, da CF/1988) e aos princípios da isonomia (art. 5º,
caput, da CF/1988) e da proporcionalidade, a teor da parte final da tese firmada.
35. Cabe citar, por oportuno, o resultado do julgamento da ADI 751815, que
decidiu de forma semelhante pela impossibilidade de dupla fruição da licença-
maternidade em situações congêneres:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Licença-parental. Arts. 137, caput, 139,
parágrafo único, da Lei Complementar 46/1994; arts. 3º, caput, 4º, parágrafo único, da Lei
Complementar 855/2017. 3. Inadmissibilidade de diferenciação entre filhos biológicos e adotivos.
Equiparação das licenças. 4. Licença-parental aos pais solo. Ausência de norma estadual.
Proteção insuficiente. Violação à isonomia, à proteção integral e à vedação à discriminação. 5.