ACÓRDÃO Nº 2429/2024 - TCU - Plenário

ACÓRDÃO Nº 2429/2024 - TCU - Plenário
1. Processo nº TC 006.265/2024-3.
2. Grupo II - Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria.
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessados: Congresso Nacional (vinculador); Consorcio Tt Fiol Lote 6f A
(44.532.631/0001-27); Valec Engenharia Construcoes e Ferrovias S/a (42.150.664/0001-87).
3.2. Responsável: Jorge Luiz Macedo Bastos (408.***.***-04).
4. Órgão/Entidade: Valec Engenharia Construcoes e Ferrovias S/A.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura
Portuária e Ferroviária (AudPortoFerrovia).
8. Representação legal: Lucas Kaina Ferreira da Silva (105860/OAB-PR),
representando Consorcio Tt Fiol Lote 6f A.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria realizada
no âmbito do Fiscobras 2024, relativo à fiscalização realizada nas obras de construção do
Lote 6F da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), localizado no segmento entre
Caetité/BA e Barreiras/BA, denominado Fiol 2,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão
do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
9.1. dar ciência à Infra S.A., com base no art. 2º, inciso II, da Resolução-TCU
315/2020, sobre o seguinte, no que se refere à execução da contratação integrada objeto
do Contrato 33/2021:
9.1.1. a alteração dos projetos das obras de arte especiais, diminuindo-lhes o
comprimento ou substituindo-as por bueiros, unicamente em face do recálculo da vazão
de projeto em comparação com o mesmo dado disponível a todos os licitantes no
anteprojeto licitatório, representando "erro substancial" de informação disponível a todos
os concorrentes, em potencial vício na formação de vontades (arts. 138 e 139 do Código
Civil Brasileiro), pode configurar violação ao princípio da isonomia e ensejar o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor da administração, em caso
da ocorrência de uma "desoneração excessiva" dos encargos da contratada;
9.1.2. a admissão da substituição das obras de arte especiais, a que se refere
o subitem 9.1.1., só pode ser acatada em caso de apuração e aprovação inconteste da
correção da nova vazão de projeto, sob pena da ilegal redução do desempenho,
qualidade e segurança do empreendimento, em ato anti-isonômico;
9.1.3. o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da
contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão
da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro
pedreiras de projeto, em novidade da informação, representando um "erro substancial"
de informação disponível a todos os concorrentes (arts. 138 e 139 do Código Civil
Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma "onerosidade
excessiva" dos encargos da contratada, tomada a partir da subtração dos custos
(inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em
anteprojeto;
9.1.4. a "onerosidade excessiva" mencionada nos subitens 9.1.1 e 9.1.3,
ausente menção explícita no contrato, pode ser tomada a partir do momento em que o
lucro líquido da contratada se tornar negativo, avaliando a equação econômico-financeira
do contrato como um todo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no
orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas
Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em
jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.604/2015-Plenário,
1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1ª Câmara;
9.1.5. faz-se irregular adotar qualquer providência contratual que envolva
alterações de fontes de brita para lastro ou de suas quantidades de maneira a modificar
os custos contratuais, via reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos subitens
9.1.3 e 9.1.4 supra, sem realizar os estudos das pedreiras da região do Lote 6F, de forma
a comprovar que nenhuma atenda aos parâmetros técnicos previstos em normativo,
utilizando como balizador os estudos previstos nos subitens 4.1 e 4.2 da Norma Técnica
80-EP-000A-29-8000, descumpre o item 31 da Matriz de Riscos do Anexo I-C do Termo
de Referência, bem como o art. 81, inciso VI, alínea "d", da Lei 13.303/2016 e a teoria
da imprevisão;
9.1.6. o novo traçado da ferrovia na área de impacto do reassentamento São
Félix do Coribe/BA, consoante sugerido pela contratada, somente deve ser aprovada se
mitigados os impactos socioeconômicos da alteração, à luz do entendimento dos órgãos
competentes, além da comprovação da inexistência de prejuízos ao prazo inicialmente
pactuado (inclusive no que se refere ao tempo necessário para o respectivo trâmite
ambiental), à vida útil, aos custos operativos, amanutenção ou outro inconveniente
qualitativo, a exemplo da manutenção do nível de desempenho previsto no projeto
geométrico, observando-se o comprimento do trecho, respectivas rampas de inclinação e
raios mínimos de curvatura;
9.1.7. a demora na definição do traçado de trechos ferroviários sugeridos
empresa contratada (a exemplo dos eventos 8 e 11 da Matriz de Risco), na liberação de
jazidas de responsabilidade da construtora (evento 31 da Matriz de Risco) e atrasos na
aprovação de projetos executivos, de modo a comprometer o cronograma de obras,
descumpre os itens 14.23 e 17.3.4.iv do Termo de Referência e das cláusulas 7.5 e 11.24
do Contrato 33/2021, pode comprometer o prazo de conclusão do projeto e impor
reflexos financeiros ao contrato;
9.1.8. se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a
administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar
taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao
contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante, a ser
devidamente definida em regulamento interno da empresa estatal;
9.2. determinar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso I, do Regimento
Interno do TCU, que apure a responsabilidade da projetista e, se for o caso, encaminhe
às autoridades apuratórias devidas a eventual notitia criminis, tendo em vista a possível
ocorrência de "omissão grave de dado ou de informação" a que se refere o art. 337-O
da Lei 14.133/2021, aplicável à Lei 13.303/2016 por força do art. 185 do nominado
diploma, em face de eventual erro das "condições de contorno" do anteprojeto/projeto
que respaldou o Termo de Referência 2/2021, tendo em vista o virtual
superdimensionamento das vazões de projeto das obras de artes especiais e da
adequação dos materiais pétreos nas jazidas, em frustração ao caráter competitivo da
licitação e/ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública;
9.3. recomendar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso III, do Regimento
Interno do TCU, que:
9.3.1. avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco,
como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais,
estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção
do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo,
sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição
razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição
da melhor proposta, economicidade e competitividade;
9.3.2. inclua nas próximas matrizes de risco ou normativo interno da empresa
estatal o que venha a ser uma "onerosidade excessiva" necessária para configuração do
desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do
art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código
Civil Brasileiro, aplicável à Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da
segurança jurídica dos futuros contratos;
9.3.3. inclua nos futuros certames, em prestígio aos princípios da isonomia,
competitividade, julgamento objetivo e obtenção da maior vantagem, que a vazão a ser
atendida pela solução de projeto das contratadas nas obras de artes correntes e
especiais seja considerada como condição de meio, não se autorizando a respectiva
modificação desse parâmetro durante a elaboração do projeto definitivo na fase
contratual, tendo em vista se tratar de condição de contorno, principal elemento de
avaliação comparativa qualitativa entre as propostas, prévia à solução de projeto, não se
constituindo, propriamente, uma inovação tecnológica ou metodológica a ser objeto de
competição entre os concorrentes;
9.4. determinar à Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura
Portuária e Ferroviária que acompanhe o cumprimento da medida tomada no subitem
9.2 supra, seja por meio de monitoramento específico, seja em nova fiscalização no
trecho ferroviário na oportunidade do Fiscobras 2025;
9.5. encaminhar cópia da presente decisão, acompanhada do relatório e do
voto que a acompanham, à Infra S.A.
10. Ata n° 46/2024 - Plenário.
11. Data da Sessão: 13/11/2024 - Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2429-
46/24-P.
13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Bruno Dantas (Presidente), Walton Alencar
Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Jorge Oliveira, Antonio Anastasia
e Jhonatan de Jesus.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder
de Oliveira.