DESPACHO DECISÓRIO Nº 16/2024/GAB2/CADE

DESPACHO DECISÓRIO Nº 16/2024/GAB2/CADE
Processo nº 08700.007656/2023-72
Ato de Concentração nº 08700.007656/2023-72
Requerente(s): Gerdau Açominas S.A., Fundação Ouro Branco, Unimed Conselheiro
Lafaiete Cooperativa de Trabalho Médico LTDA., Unimed São João Del Rei Cooperativa de
Trabalho Médico e Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico LTDA.
Advogados(as): Denise Junqueira, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Felipe Carvalho
Eleutério de Lima e outros.
Terceira(s) Interessada(s): Hapvida Participações e Investimentos S.A.
Advogados(as): Cristianne Saccab Zarzur e Alessandro Pezzolo Giacaglia.
Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade
VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO
1. Introdução
1. Inicialmente, destaco que, em respeito ao trabalho realizado pela SG/Cade,
pelo DEE/Cade, pela assessoria que compõe meu Gabinete e por todos os agentes
econômicos oficiados em uma instrução que durou quase 330 dias, opto por elaborar um
Despacho Decisório mais detalhado, de modo a registrar alguns dos fatos relevantes
presentes nos autos e descrever o processo de instrução do caso em tela.
2. Busco também, com este Despacho, contribuir para futuras discussões sobre
casos envolvendo o setor aqui analisado, além de ampliar o acúmulo deste Tribunal em
relação a questões de integração vertical.
3.Isto posto, sigo para a análise de mérito do Despacho Decisório.
2. Descrição da operação
4. Trata-se de Ato de Concentração referente a operação envolvendo o
investimento e a aquisição de poderes de controle por um conjunto de Unimeds
Investidoras - mais especificamente Unimed Conselheiro Lafaiete Cooperativa de Trabalho
Médico Ltda. ("Unimed CL"); Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.
("Unimed Inconfidentes"); e Unimed São João Del Rei Cooperativa de Trabalho Médico
("Unimed SJDR") - no âmbito da Fundação Ouro Branco ("FOB").
5. A FOB, por sua vez, é uma fundação de direito privado constituída pela
Gerdau Açominas S/A ("Gerdau") mediante dotação especial de bens livres com a
finalidade de prestação de serviços de saúde, tendo como principais ativos (i) um hospital
localizado em Ouro Branco/MG, instalado em imóvel pertencente à própria Gerdau; (ii)
um pronto atendimento 24h localizado em Conselheiro Lafaiete/MG; e (iii) um pronto
atendimento 24h localizado em Jeceaba/MG.
6. Por fim, a Gerdau é uma sociedade anônima fechada, dedicada à produção
de aço no Brasil - abrangendo aços longos e produtos especiais -, fornecendo seus
produtos para uma ampla gama de indústrias e setores econômicos, como construção
civil, automotivo, agrícola, energia, industrial e fabril. A empresa é controlada pela Gerdau
S.A., sociedade anônima de capital aberto listada em bolsa de valores e vinculada às
atividades da primeira e que também controla um grupo de empresas ("Grupo
Gerdau").
7. O Ato de Concentração em análise foi notificado ao Cade em 01.11.2023
(SEI 1304403), tornando-se público por meio do Edital n° 549/2024 (SEI 1305515),
publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 07.11.2023 (SEI 1306078).
8. Em 22.11.2023, a Hapvida Participações e Investimentos S.A.
("Hapvida/GNDI") protocolou pedido de habilitação enquanto Terceira Interessada (SEI
1313376). O pedido foi inicialmente deferido em caráter precário, conforme o Despacho
SG nº 1635/2023 (SEI 1319738), sendo posteriormente aprovado de forma definitiva em
26.12.2024, por meio do Despacho SG nº 81/2024 (SEI 1338348).
3. Análise da SG/Cade
9. Em 29.05.2024, a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") emitiu o
Parecer SG nº 12/2024 (SEI 1394443), no qual não foram observadas sobreposições
horizontais relevantes. Foram identificadas, no entanto, preocupações concorrenciais
relacionadas - de modo sintético - às integrações verticais da operação a partir da análise
de possibilidade fechamento de mercado por parte das Unimeds Investidoras - no elo de
operadoras de planos de saúde ("OPS") - em relação a dois mercados/elos distintos, mais
especificamente:
(i) O mercado de hospitais gerais a nível de produto e circunscrito ao universo
geográfico dos municípios de Ouro Branco/MG, Conselheiro Lafaiete/MG e Congonhas/MG; e
(ii) O mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica ("SAD") a nível de
produto e circunscrito ao universo geográfico do município de Ouro Branco/MG.
10. Em sua decisão, a SG/Cade recomendou a impugnação do Ato de
Concentração junto ao Tribunal do Cade e a sua rejeição, decisão acatada pelo Despacho
SG nº 625/2024 (SEI 1394533), publicado no DOU em 03.06.2024 (SEI 1395334).
11. A análise conduzida pela SG/Cade foi fundamentada nos elementos
desenvolvidos no recente Guia para Análise de Atos de Concentração Não Horizontais do
Cade ("Guia V+"). Nesse contexto, em relação à integração entre as OPS e o mercado de
hospitais gerais, identificaram-se altas participações de mercado das Requerentes,
elemento que se alia à estrutura da FOB - caracterizada por relevante diferencial de
qualidade em relação a outros hospitais da região - evidenciando capacidade de
fechamento de mercado dada a consecução da relação vertical.
12. Além disso, foi constatada - a partir de exercício de aritmética vertical
desenvolvido pelo Departamento de Estudos Econômicos ("DEE/Cade") - a presença de
racionalidade econômica para tal fechamento, com incentivos em ambos os elos da
integração, o que, na sua ocorrência, resultaria em efeitos concorrenciais prejudiciais ao
mercado em tela.
13. Quanto à oferta de planos de saúde pelas Unimeds Investidoras e sua
relação com os serviços de apoio à medicina diagnóstica da FOB em Ouro Branco/MG, a
análise da SG/Cade também revelou altas participações associadas a incentivos para
fechamento de mercado, o que poderia gerar repercussões concorrenciais danosas.
14. Feita esta breve descrição da avaliação da SG/Cade, destaco que em
benefício do tempo não explorarei o restante dos pontos de atenção apresentados na
análise da Superintendência. Não obstante, o detalhamento das análises desenvolvidas
pela SG/Cade foi disponibilizado em Relatório que consta nos autos do processo em tela
(SEI 1470581).
4. Instrução complementar
15. Na sequência da decisão da SG/Cade, o presente feito foi distribuído à
minha relatoria em 04.06.2024 por meio do sorteio realizado na 309° Sessão Ordinária de
Distribuição ("SOD"), conforme Certidão do Plenário (SEI 1397072) publicada no DOU em
05.06.2024 (SEI 1396555).
16. Após a distribuição a este Gabinete, desenvolveu-se um abrangente
processo de instrução complementar marcado por diversas reuniões e interações com as
Requerentes, Terceira Interessada e atores conexos, buscando averiguar e avaliar os
elementos destacados pelos Patronos das Partes envolvidas na operação. A partir deste
processo, foram oficiados os principais agentes econômicos impactados pelo Ato de
Concentração, com especial atenção à maioria das OPS presentes no cluster de interesse
e ao hospital da FOB, entidade-alvo da operação.
17. A partir das informações e dados obtidos via ofícios, meu Gabinete realizou
uma série análises quantitativas e qualitativas das condições de concorrência do mercado
em questão, avaliando pormenorizadamente os principais pontos apontados pelas
Requerentes enquanto problemáticos no processo de instrução inicialmente desenvolvido
pela SG/Cade.
18. Ato contínuo, com base em diversas interações com a própria SG/Cade e
o DEE/Cade, foram desenvolvidos exercícios quantitativos-descritivos e até mesmo análises
de inferência causal para validar aspectos como as taxas de desvio dentro e fora do
cluster; a pressão competitiva exercida por estabelecimentos localizados em outros
municípios; as possíveis limitações do exercício de aritmética vertical; o nexo causal entre
o descredenciamento de OPS concorrentes e a perda de participação de mercado destas;
além das diferenças entre mensurações da estrutura de oferta considerando métricas de
número de leitos e faturamento, dentre outros.
19. Dos resultados deste conjunto de análises quantitativas, foram
identificados elementos que justificaram a solicitação à Terceira Interessada de envio de
documentos e contratos firmados com clientes (empresas) da região, com o objetivo de
identificar possíveis relações entre o processo de descredenciamento prévio ao Ato de
Concentração e as mudanças de comportamento dos agentes que alteraram suas relações
contratuais no mercado de interesse.
20. Além disso, diante das alegações das Requerentes de que a natureza
fundacional da FOB, sujeita ao monitoramento do Ministério Público de Minas Gerais
("MP/MG"), inviabilizaria a implementação de atos contrários ao interesse público
decorrentes da operação, foi enviado o Ofício nº 6203/2024 (SEI 1419093) ao MP/MG
com o objetivo de esclarecer como e quando ocorre o acompanhamento da função social
e dos objetivos institucionais da FOB, se tal acompanhamento inclui avaliações de
negócios jurídicos com terceiros - especialmente em relação ao credenciamento de planos
de saúde - e se questões concorrenciais ou de mercado são consideradas.
21. Em resposta aos questionamentos postos (SEI 1433295), o MP/MG
esclareceu que sua competência abrange análises relacionadas a "instituição, reformas
estatutárias, abertura de filiais, extinção administrativa e/ou judicial, bem como negócios
jurídicos com significativo impacto na esfera patrimonial e finalística da entidade, nos
termos do art. 4º da Resolução PGJ nº 30/2015", cingindo-se "a aspectos relativos à
higidez finalística e patrimonial das fundações - conforme diretrizes estabelecidas no art.
2º da Resolução nº 30/2015 -, sem prejuízo da atuação fiscalizatória de outros órgãos de
controle no tocante a eventuais repercussões do negócio jurídico que desbordem a seara
fundacional".
22. Assim, no exercício do poder-dever de monitoramento, o Ministério
Público apontou que "não realiza o controle de credenciamento de planos de saúde,
tratando-se de competência da ANS (art. 1º, § 1º, Lei nº 9.656/ 1998)" e que, "Em geral,
questões concorrenciais ou de mercado não se inserem no escopo de análise do órgão
velador".
23. Com base nas informações fornecidas, foi possível concluir que eventuais
estratégias de fechamento de mercado que poderiam ser implementadas pelas estruturas
resultantes da operação não seriam, em regra, objeto de análise do MP/MG, desde que
não contradigam a higidez finalística e patrimonial da FOB. Dessa forma, a estrutura
fundacional da FOB, por si só, não impediria que sua gestão pudesse resultar em cenários
com potenciais danos concorrenciais.
24.Realizado este amplo processo de instrução, análise e interação com
stakeholders relevantes, e embora, como explorado posteriormente, as Requerentes
pleiteiem a perda de objeto do Ato de Concentração sem análise de mérito, é importante
destacar que as análises conduzidas por este Gabinete na instrução complementar
confirmaram as preocupações da SG/Cade e validaram os exercícios realizados pelo
DEE/Cade.
25. Por conseguinte, na visão deste Conselheiro, reafirma-se tanto a
pertinência do trabalho desenvolvido pela SG/Cade - e assessorado pelo DEE/Cade -,
quanto a precisão no entendimento dos incentivos e capacidade de fechamento de
mercado no caso em questão, sendo logrado o objetivo central de toda e qualquer análise
antitruste realizada por esta Autoridade, isto é, a busca pelo melhor entendimento do
quebra-cabeças concorrencial que está relacionado às relações econômicas circunscritas à
realidade dos mercados e interações analisados.
5. Proposta de remediação
26. Isto posto, em face do entendimento da necessidade de evolução paulatina
das avaliações e decisões deste Tribunal em relação a casos de verticalização envolvendo
OPS e o mercado de hospitais gerais, e também das preocupações quanto à necessidade
de direcionamento de investimentos ao hospital alvo da operação, optei pela alternativa
da remediação. Tal decisão buscava, simultaneamente, impedir que os elementos de
fechamento identificados pela SG/Cade fossem implementados pelas adquirentes e
garantir a continuidade da prestação de serviços nos municípios de interesse.
27. Assim, entre outubro e novembro de 2024 foram iniciadas as tratativas de
Acordo em Controle de Concentração ("ACC") entre as Requerentes e este Gabinete com
base em duas preocupações centrais: (i) a possibilidade de discriminação contra
concorrentes em função da estrutura criada pela operação; e (ii) o acesso a informações
concorrencialmente sensíveis resultantes das atividades da FOB, o que poderia beneficiar
o conjunto de Unimeds Investidoras.
28. Deste modo, os compromissos apresentados direcionaram-se a balizar as
atitudes negociais das Requerentes tanto no elo a jusante quanto no elo a montante da
operação, buscando coibir práticas discriminatórias. Além disso, procurou-se fortalecer a
estrutura de governança da FOB em conexão com a implementação de medidas para
evitar o acesso a informações concorrencialmente sensíveis por parte das Unimeds
Investidoras.
29. Entretanto, após a inclusão do Ato de Concentração em Pauta na 239ª
Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada no dia 13.11.2024, em 08.11.2024 a
Requerente Gerdau protocolou petição nos autos (SEI 1470655) informando a desistência
da operação apresentada ao Cade e requerendo a declaração de perda de objeto com o
consequente arquivamento do feito sem resolução de mérito.
6. Conclusões
30. Considerando o pedido da Requerente, entendo que o seguimento
processual lógico seja declarar a perda de objeto do presente Ato de Concentração. No
entanto, considero relevante tecer breves comentários sobre este processo.
31. Primeiramente, embora a Requerente aponte que a retirada da operação
se deva a elementos externos à análise deste Cade, vale ressaltar que o processo de
remediação desenvolvido por este Gabinete visava justamente aumentar os custos e
entraves de possíveis ações anticompetitivas perpetráveis a partir do processo de
concentração. Entendo, por conseguinte, que caso este elemento seja contributivo para a
decisão de abandono da operação - ponto que pode apenas ser especulado dada a linha
argumentativa adotada pelas Partes -, reflete-se em alguma medida a eficácia da
remediação proposta, tornando inviáveis práticas de exclusão, discriminação ou
fechamento, conforme previsto no ACC. É evidente que não é possível estabelecer nexo
causal entre os dois elementos, mas cabe destacar que a adoção de remédios que
aumentem o custo de iniciativas potencialmente anticoncorrenciais é parte da função
deste Tribunal, complementando análises que levam à reprovação direta de processos de
consolidação concorrencialmente preocupantes.
32. Em segundo lugar, ainda que essa decisão esteja em conformidade com a
legislação e práticas deste Cade, é importante que requerentes em casos futuros
reconheçam o investimento de recursos deste Conselho na análise de processos. Tais
situações - como a do presente feito - devem ser tratadas como exceções, evitando-se ao
máximo desistências em casos semelhantes. Ressalto que a atitude das Requerentes
parece derivar de alterações nas condições negociais e interesses da empresa vendedora,
mas, ainda assim, reitero a importância desse conceito básico.
33. Em terceiro lugar, mesmo sem a execução da operação, este Conselho
desenvolveu um amplo processo de investigação e entendimento do mercado em questão
nas esferas da SG/Cade, DEE/Cade e Tribunal. Com isso, quaisquer ações
anticoncorrenciais nesse mercado serão monitoradas de perto pelo Cade, com
possibilidade de avaliação e julgamento em sede de controle de condutas e utilização da
análise já desenvolvida neste caso como base agravante.
34. Por fim, este Tribunal continuará a analisar Atos de Concentração com
preocupações verticais, especialmente no mercado de operadoras de planos de saúde,
com especial atenção. O objetivo é reforçar a política de defesa da concorrência,
assegurando que, seja no mercado de produtos ou no de trabalho, operações que gerem
níveis de concentração preocupantes não sejam considerados triviais e, quando
necessário, sejam passíveis de análise, julgamento, remediação e reprovação por parte
deste Tribunal.
35. Bem examinado e considerado o quanto consta da já referida Petição (SEI
1470655), determino o arquivamento do Ato de Concentração nº 08700.007656/2023-72,
sem julgamento de mérito, por perda de objeto, mantido o recolhimento da taxa
processual em razão de movimentação da máquina administrativa.
36. Importa ressalvar que, caso as Requerentes venham a retomar a operação
em causa, ou mesmo semelhante à ora notificada, a operação deverá ser, uma vez mais,
e previamente, notificada ao Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011.
37. É o despacho que submeto à homologação do Tribunal, ad referendum.
DIOGO THOMSON DE ANDRADE
Conselheiro - Relator