ACÓRDÃO Nº 1507/2024 - TCU - Plenário

ACÓRDÃO Nº 1507/2024 - TCU - Plenário
1. Processo nº TC 007.928/2024-6.
2. Grupo I - Classe de Assunto: V - Relatório de Levantamento.
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n.
8.443/1992).
3.2. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n.
8.443/1992).
4. Órgãos/Entidades: Prefeituras Municipais do Estado de Minas Gerais (853
Municípios); Prefeituras Municipais do Estado do Maranhão (217 Municípios).
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Contratações
(AudContratações).
8. Representação legal: não há
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de levantamento para
analisar o uso de plataformas privadas eletrônicas de licitação por entes subnacionais, a
pedido do Acórdão 2.154/2023-Plenário,
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão
do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
9.1. encaminhar cópia desta decisão, acompanhada do respectivo relatório e
voto que a fundamentam, bem como do relatório à peça 17, a cada um dos tribunais de
contas dos estados e municípios e à Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do
Brasil (Atricon), subsidiando-os das seguintes informações, riscos e/ou potenciais
irregularidades relativos à contratação de plataformas privadas eletrônicas de licitação por
entes subnacionais, para tomarem as providências que entenderem cabíveis:
9.1.1. no que se refere ao ambiente mercadológico:
9.1.1.1. 8 (oito) a cada 10 (dez) licitações realizadas por entes subnacionais
com população superior a 20 mil habitantes são processadas por meio de portais
privados;
9.1.1.2. segundo informação fornecida pela Coordenação-Geral de Gestão
Estratégica da Diretoria de Normas e Sistemas de Logística (CGEST/Delog/Seges) do
Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), o PNCP já teve interação
informacional com 217 sistemas diferentes, predominantemente privados;
9.1.2. quanto à forma de contratação das plataformas:
9.1.2.1. de forma majoritária são realizadas dispensas e inexigibilidades, tendo
sido identificada, ainda, a promoção de termo de cooperação técnica e termo de adesão,
com entendimento de que nem seria o caso de uma contratação pública, mas sim de
uma formalização de Termo de Adesão, que objetiva a anuência da entidade aos termos
e condições previamente estabelecidos, em que o aderente concorda com as cláusulas,
obrigações e responsabilidades estipuladas no documento principal, adaptando-se às
especificidades do seu envolvimento no projeto ou programa em questão;
9.1.2.2. nas entrevistas e relatos empreendidos, em nenhum caso foi
mencionada a realização de pregão eletrônico ou concorrência;
9.1.2.3. quando há a presença de estudos técnicos preliminares, estes seriam
fornecidos pelas próprias plataformas interessadas e, segundo dados coletados pelo
questionário aplicado no âmbito do TC 027.907/2022-8, mais de 70% dos respondentes
informaram que não elaboraram ETP prévio de forma a fundamentar a contratação das
plataformas de licitação por eles utilizadas;
9.1.2.4. de acordo com os julgados do Tribunal de Contas do Estado do Paraná
(Acórdão 2.043/2021-Plenário) e do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo
(Processo 3.438/2023), emitiram-se alertas para a necessidade de estudo prévio e
justificativa para a escolha de plataformas privadas, em detrimento de soluções gratuitas
como o Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br), além de questionar a
ideia de que essas plataformas são não onerosas, já que os custos acabam sendo
repassados à Administração Pública;
9.1.2.5. em nenhum caso foi identificada, nas entrevistas empreendidas, a
realização de pregão eletrônico ou concorrência;
9.1.2.6. não foram encontrados respaldos normativos para a ausência de
processo competitivo para escolha de uma plataforma privada de licitação, sendo que o
elemento que sustenta o escape licitatório é a relação não onerosa que, em geral, as
plataformas possuem com a Administração Pública, pelo fato de não haver cobrança
direta do ente público;
9.1.3. sobre as formas de remuneração cobradas pelas plataformas:
9.1.3.1. segundo dados extraídos do Portal Nacional de Contratações Públicas
(PNCP) e disponibilizados no Laboratório de Informações para o Controle (LabContas),
com uma amostra representativa de onze plataformas privadas de diferentes portes de
valores licitados e quantitativos de compras informados, verificou-se que todas as
empresas analisadas são remuneradas pelos fornecedores, sendo que a maioria exige
pagamento de todos os potenciais licitantes como condição prévia de participação nos
certames, ao passo que duas aplicam uma taxa aos vencedores da disputa, calculada
como um percentual sobre o valor homologado;
9.1.3.2. algumas plataformas também cobram da Administração Pública, no
entanto essas cobranças variam conforme a relação contratual entre o ente público e a
plataforma, podendo ocorrer por um valor total anual ou por valor relativo a licitações
realizadas ou ainda conforme os itens existentes em um certame, não sendo possível
determinar, ainda que aproximadamente, os valores pagos pela Administração Pública,
devido a essa diversidade de informações coletadas;
9.1.3.3. possibilidade legal de exigir pagamento dos particulares, haja vista
que, sob a égide do art. 5º, III, da Lei 10.520/2002, havia autorização expressa para que
os provedores de sistemas recebessem pelos serviços, desde que as taxas não
superassem os custos de utilização dos recursos tecnológicos. No entanto, a Lei
14.133/2021, que substituiu o diploma dos pregões, não traz previsão expressa
equivalente;
9.1.3.3.1. acerca do subitem supra, identificou-se decisão do Tribunal de
Contas do Piauí (TCE/PI), no TC 4.158/2023, interpretando que a lacuna deixada pela Lei
14.133/2021 impede a cobrança de custos dos licitantes para participação nas licitações,
ainda que vinculados à utilização de recursos de tecnologia da informação; bem como
julgado do Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC) ao determinar, na Nota Técnica
TC-5/2023, que, até que sobrevenha regulamentação específica, as unidades gestoras se
abstenham de contratar plataformas privadas que cobram taxas pela utilização de sistema
eletrônico para realização de licitações eletrônicas ou, caso decidam pela contratação
dessas plataformas, que assumam integralmente os custos pela utilização dos sistemas;
9.1.3.4. potencial prejuízo ao controle social, como identificado na auditoria
realizada no âmbito do Processo TC 4.158/2023, em que o TCE/PI testou as
funcionalidades gerais e específicas das plataformas privadas mais utilizadas pelos
municípios naquele Estado e observou que, enquanto algumas permitiam o acesso
gratuito ao cidadão, incluindo a possibilidade de impugnação e acompanhamento das
sessões (embora sem interação), outras plataformas restringiam o acesso às informações
do certame e reservavam a impugnação ao edital apenas para usuários pagantes.
9.1.3.5. a transparência dos custos tornam-se igualmente problemáticos
quando os valores de utilização das plataformas são arcados diretamente pelos licitantes,
o que inviabiliza o controle sobre os valores efetivamente pagos pelos órgãos públicos,
sendo relatado por diversos stakeholders entrevistados que os custos de acesso às
plataformas são repassados à Administração Pública pelos licitantes vencedores, que os
incluem em suas propostas de forma que o ente público desconhece tais valores,
assumindo-os de maneira indireta;
9.1.3.5.1. o desconhecimento dos custos dos fornecedores impacta, inclusive,
a elaboração de um estudo técnico preliminar, pois, de acordo com o inciso VI do art. 9º
da IN Seges/ME 58/2022, é essencial que o ETP inclua a estimativa do valor da
contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e
dos documentos que lhe dão suporte;
9.1.3.6. um modelo de negócio em que o licitante é o principal cliente pode
conduzir a favorecimentos e práticas ímprobas, incluindo conluios entre fornecedores e a
plataforma, que ocorrem à revelia da Administração Pública, o que resulta do problema
de conflito de agência, em que o principal (Administração Pública) desconhece as
negociações entre a empresa privada que opera a plataforma e os licitantes
(fornecedores);
9.1.3.7. foram reportadas à equipe de auditoria deste Tribunal algumas
práticas ilícitas, como a concessão de segundos adicionais para licitantes específicos nas
fases de lances e envio de documentações, impedimento de participar de licitação devido
a não pagamento ou inadimplência, venda de identidade de licitantes para criar um
ambiente artificial de disputa, além de outras personalizações escusas que poderiam
favorecer direcionamentos;
9.1.3.8. o Acórdão 1.121/2023-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto
Augusto Sherman, veda "a utilização de sistema informatizado que exige o pagamento de
plano de assinatura periódico como condição para participação na licitação, sem a
possibilidade de pagamento para participação em um único certame", mas, nada
obstante, identificaram-se pelo menos duas plataformas que não oportunizam plano para
participação em licitação avulsa, ao passo que as demais oferecem assinaturas únicas e
periódicas aos licitantes (mensais, trimestrais, semestrais e anuais);
9.1.3.8. constatou-se ser usual a adoção, por uma mesma prefeitura, de
diferentes plataformas para gerenciar seus procedimentos eletrônicos, sendo comum, por
consequência, que os fornecedores precisem estar credenciados, simultaneamente, em
diversas plataformas, em oneração dos concorrentes e, obviamente, dos
produtos/serviços licitados, com barreiras à competitividade e sobretudo a presença de
pequenas e microempresas;
9.1.3.9. licitantes com pendências financeiras junto às plataformas podem vir
a ser impedidos de participar dos certames, com restrição à competitividade não
amparada por lei;
9.1.3.10. a cobrança de taxas variáveis com base no valor da proposta
vencedora se assemelha a uma condição de sociedade entre plataforma e vencedor e
impede que haja qualquer tipo de análise de preço a partir de critérios razoáveis de
custos envolvidos;
9.1.4. quanto ao ambiente normativo e regulatório:
9.1.4.1. a regulamentação do art. 175, § 1º, da Lei 14.133/2021, que autoriza
o uso de plataformas privadas de licitação, é pilar para possibilitar o estabelecimento de
critérios de atuação de modo a promover a transparência, competitividade e segurança
nos processos licitatórios;
9.1.4.2. considerando o cenário atual, em que o único aspecto de atuação
existente é a sua aderência e integração ao PNCP, mas que este não realiza nenhum tipo
de atividade de verificação ou alerta de inconsistência informacional, não há qualquer
tipo de certificação ou parametrização para as operações dessas plataformas;
9.1.4.3. a regulamentação do art. 175, § 1º, da Lei 14.133/2021 é passo
primordial para a proteção do interesse público em detrimento da atuação privada
irrestrita e para o aprimoramento do sistema de licitações públicas, fortalecendo a
governança, a transparência e a eficiência, em benefício da Administração Pública e da
sociedade;
9.1.5. no que se refere à arquitetura do sistema e às regras de negócio:
9.1.5.1. não foram identificados no PNCP os extratos de pagamentos por meio
de cartão das despesas realizadas sob a modalidade dispensa de valor, previstas nos
incisos I e II do art. 75 da citada Lei;
9.1.5.2. conforme entrevista com o Ministério da Gestão e Inovação em
Serviços Públicos (MGI), não há funcionalidade no PNCP de realizar críticas ou verificações
automatizadas acerca da consistência das informações transmitidas pelas plataformas, de
maneira que a mera integração ao PNCP não é, atualmente, uma garantia de integridade
ou uma forma de controle sobre o que lhe é transmitido, o que reforça as observações
contidas no âmbito do TC 027.907/2022-8, no sentido de que o conjunto informacional
do portal tem um grau elevado de inconsistências;
9.1.5.3. a arquitetura de sistema e as regras de negócio e funcionamento dos
sistemas privados que já estão ou que vierem a estar integrados ao PNCP podem ser
fonte de riscos em relação à integridade das informações transmitidas;
9.1.5.4. inexiste regulamentação acerca do funcionamento das plataformas,
com ausência de diretrizes e parâmetros de seus aspectos funcionais, o que permite que,
dada a vasta gama de plataformas atuantes no mercado, com estruturas e regras
customizadas, haja riscos à auditabilidade, integridade e segurança informacional de um
certame realizado por uma plataforma privada;
9.1.5.5. existem, no âmbito do Executivo Federal, disposições e orientações
sobre as contratações de desenvolvimento de sistemas de Tecnologia da Informação (TI)
que seguem guias expedidos pela Secretaria de Governo Digital (SGD) do MGI, trazendo
recomendações e obrigações para os requisitos de termos de referência para a
contratação de desenvolvimento de sistemas;
9.1.5.6. nos procedimentos realizados no presente levantamento, foram
relatados problemas reais sobre a customização ilegítima de sistemas com vistas a burla
às normas de licitação, fato que se coaduna com disposto no voto condutor do Acórdão
2.154/2023-Plenário, reforçando riscos de atuação dessas plataformas, sem a presença de
critérios tecnológicos de avaliação e com funcionalidades capazes de mascarar
irregularidades que a legislação, com a imposição de processos eletrônicos, quis inibir;
9.2. autorizar à Unidade de Auditoria Especializada em Tecnologia da
Informação (AudTI) a realização de fiscalização do tipo Auditoria (Apêndice VII do
relatório à peça 17), nos termos do art. 239, inciso I, do Regimento Interno do TCU, sobre
o uso das plataformas privadas eletrônicas pelos entes subnacionais conforme indicado
neste levantamento, realizado conforme o subitem 9.4 do Acórdão 2.154/2023-Plenário,
abrangendo como escopo a regulação, as formas de remuneração e contratação, a
arquitetura de sistema e as respectivas regras de negócio, atribuindo a mesma relatoria
daquele julgado, por conexão;
9.3. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo (Segecex), com base no
art. 157, caput, e 238 do Regimento Interno do TCU, a realização de levantamento de
auditoria acerca do uso de plataformas privadas eletrônicas de licitação pelas empresas
estatais federais, pelos entes do Sistema S e pelos Conselhos Profissionais, nos moldes da
correntemente tratada nestes autos, atribuindo a mesma relatoria do Acórdão
2.154/2023-Plenário, por conexão;
9.4. levantar o sigilo da peça 17 do corrente processo;
9.5. arquivar os correntes autos.
10. Ata n° 31/2024 - Plenário.
11. Data da Sessão: 31/7/2024 - Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1507-
31/24-P.
13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Bruno Dantas (Presidente), Benjamin Zymler
(Relator), Aroldo Cedraz, Jorge Oliveira, Antonio Anastasia e Jhonatan de Jesus.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa e Weder de
Oliveira.