DESPACHO DECISÓRIO Nº 13/2024/GAB3/CADE

DESPACHO DECISÓRIO Nº 13/2024/GAB3/CADE
Processo nº 08700.005637/2020-69
Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69
(Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005435/2019-83)
Representante: Ministério Público do Estado do Paraná
Representados(as): Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio
de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis
Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ
13.128.763/0001-64).
Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira, Edson
Rosemar Da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Alisson Emmanuel De Oliveira Lucena, Thielen
Bus, Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini, Bruna Caroline Ottobell,
VERSÃO PÚBLICA
Trata-se de pedido de reapreciação apresentado por Humberto Vitório Toscan
e Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) em face da decisão proferida pelo Tribunal do
Cade na 220ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), publicada no Diário Oficial da União
(DOU) em 04.10.2023 (SEI 1293263).
Considerando o disposto no art. 223 do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (RICADE), o pedido de reapreciação pode ser
apresentado dentro do prazo de 15 dias da publicação da decisão plenária que entender
pela existência de infração à ordem econômica. O primeiro pedido de reapreciação foi
protocolado em 19.10.2023, portanto dentro do prazo regimentalmente estabelecido.
Entretanto, devido aos embargos de declaração apresentados, em 09.10.2023, por
Augustinho Stang e Centro Automotivo Delta, o referido pedido foi prejudicado, conforme
mencionado no item 7 do meu despacho anterior (SEI 1319456).
Naquela ocasião, oportunizei que as partes, querendo, renovassem seu recurso ou
apresentassem um novo pedido de reapreciação após o julgamento dos respectivos embargos.
Os embargos de declaração foram julgados na 224ª SOJ, sendo a decisão publicada
no DOU em 28.02.2024 (SEI 1353348). Em face do referido julgamento, as partes renovaram
o pedido de reapreciação, o que foi feito em 12.03.2024 (SEI 1360225 e 1360227).
Assim, observo que o pedido foi protocolado dentro dos 15 (quize) dias
corridos da publicação da decisão, razão pela qual concluo que o instrumento recursal ora
apresentado é tempestivo.
I - DOS ARGUMENTOS SUSCITADOS NO PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO (SEI 1360227)
6. Da leitura da peça recursal trazida, observo que os recorrentes pedem a reforma
da decisão recorrida. Para tal fim, suscitam, em breve síntese, os seguintes argumentos:
a) Que a decisão que condenou os recorrentes foi contrária à prova dos autos.
Para isso, sustentam a suposta inexistência de quaisquer dos requisitos necessários para a
configuração da existência de cartel, alegando que a prova da existência do acordo não
deveria ser suficiente para a condenação dos recorrentes. Alegam, ainda, que a configuração
do cartel exigiria prova de que o acordo teria produzido efeitos. Para embasar o seu
argumento, apresentam trechos dos documentos que instruíram a instauração do processo
(SEI 0853285) e que já foram objeto de análise pelo voto do relator (SEI 1292537).
b) Que não houve dano ao erário, nem tampouco possibilidade de
enriquecimento ilícito dos recorrentes. Para tanto, trazem como anexo o edital referente
ao pregão presencial realizado em setembro de 2017, sob o nº 166/2017 (SEI 1360231) .
Alegam que o valor dos lotes aos quais os recorrentes foram vencedores não gerou
qualquer prejuízo à administração pública, ante o montante atribuído no edital e definido
na ata do pregão.
c) Por fim, aduzem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade para a
aplicação da penalidade, sem trazer documento ou fato novo subsidiando a referida tese.
7. Para instruir o referido pedido de reapreciação, trazem anexo o edital do
pregão nº 166/2017 (SEI 1360231). Tal documento não é novo nos autos, nem apresenta
qualquer fato novo. Trata-se de edital relacionado ao pregão objeto de análise da conduta,
o qual já havia sido analisado tanto pelo relator, no momento do julgamento, quanto pela
própria SG/CADE, quando da instrução do caso[1].
8. Feita breve sistematização do pedido, passo a analisá-lo.
II - DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO
9. Observando o pedido recursal, as partes alegam, em resumo, que a conduta
de cartel ou conluio não resultaria em violação às leis antitruste, uma vez que as empresas
envolvidas não possuiriam poder de mercado ou posição dominante. Entendem, ainda, que
a infração à ordem econômica somente poderia ser caracterizada como ilícito caso
restassem provados os efeitos negativos do acordo colusivo.
10. Verifico que essa linha argumentativa refere-se à tese de direito, a qual
busca simplesmente rediscutir o julgamento efetuado por este Tribunal. Por oportuno,
indico que a tese em exame contraria a jurisprudência deste Tribunal, questão essa que foi
devidamente analisada no voto condenatório (SEI 1293123). De toda forma, o pedido de
reapreciação não é a via processual adequada para a mera rediscussão de tese jurídica.
11. O pedido de reapreciação visa obter a revisão de decisão que entendeu
pela existência de infração à ordem econômica com fundamento em fato ou documento
novo, capazes de, por si só, assegurar pronunciamento mais favorável, nos termos dos arts.
223 a 225 do RICADE:
Art. 223. [...]
Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-
existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do
julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.
12. Por expressa previsão regimental, é essencial para o conhecimento do
pedido de reapreciação que a parte recorrente traga fato novo ou documento pré-
existente que não era de seu conhecimento à época do julgamento, ou que não pôde ser
apresentado nesse momento. Não é o caso do presente recurso.
13. No pedido em tela, não há documento ou fato novo. O documento juntado
no recurso já era de seu conhecimento das partes e deste Tribunal à época do julgamento
e constava dos autos. Eventual omissão quanto à apreciação do referido documento
deveria ter sido impugnada por meio de embargos de declaração, no momento processual
oportuno. Tenho, portanto, que ainda que o Tribunal não tivesse analisado esse ponto,
estaríamos falando de matéria sobre a qual já teria havido a preclusão processual.
14. Contudo, sem adentrar ao mérito da questão, observo que a referida tese
jurídica já havia sido devidamente enfrentada no voto do Conselheiro-Relator, como
avistável nos itens 67 a 71 (SEI 1293123)[2].
15. Após bem analisar a peça recursal, resta-me evidente que os recorrentes
não trouxeram para discussão, nem mesmo em tese, nenhum fato ou documento novo que
justificasse a admissibilidade do recurso em questão. A leitura da peça recursal permite
concluir que as partes buscam, na realidade, reabrir uma discussão jurídica já decidida por
este Tribunal, sem nem ao menos infirmar os fundamentos contidos no voto condutor.
16.Cabe, ainda, ressaltar que os recorrentes não embargaram, no momento
processual oportuno, a decisão que ora pretendem reformar, deixando de apresentar no
momento processual oportuno a discussão da suposta obscuridade, omissão ou
contradição dos julgamento deste Tribunal, nos pontos ora aventados.
17. Pois bem, tenho que o pedido de reapreciação não é a via processual
adequada para a simples tentativa de reforma da decisão, tampouco é a via para se sanar
supostas contradições, omissões ou obscuridades.
18. Tampouco há que se falar em fungibilidade recursal, no presente caso. As
normas do CPC, aplicadas subsidiariamente ao processo administrativo, regulam o processo
judicial conforme os princípios da taxatividade e da singularidade recursal.
19. Embora seja possível a fungibilidade recursal, ela é excepcional. Nesse
sentido, destaco que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada que
condiciona a aplicação do princípio da fungibilidade ao preenchimento simultâneo dos
seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de
erro grosseiro na escolha da peça recursal; e c) observância do prazo do recurso cabível[3].
20. Analisando a peça recursal, observo que não há dúvida objetiva que
justifique a confusão entre Embargos de Declaração e Pedido de Reapreciação. Os requisitos
regimentais para o pedido de reapreciação são claros e sequer foram tangenciados pela
parte recorrente, não se confundindo com o objeto dos embargos de declaração.
21. Após analisar todos os argumentos apresentados, parece-me evidente que
as partes buscam apenas protelar o resultado final do julgamento e tumultuar o
andamento do feito. Por outro lado, outros representados apresentaram embargos de
declaração, já julgados por este Tribunal, sendo certo que o recurso de um dos
litisconsortes beneficia a todos, na forma do art. 1.005 do CPC.
22. Entendo, ainda, que seria indevido receber o presente pedido de
reapreciação como embargos, considerando que os segundos embargos apresentados pelas
partes tiveram o seguimento negado, inclusive com a aplicação de multa (DESPACHO