CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO N. 7/2005/CNJ. PRECEDENTE. PRINCÍPIO DA

CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO N. 7/2005/CNJ. PRECEDENTE. PRINCÍPIO DA
ACESSIBILIDADE AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS. RESTRIÇÃO INDEVIDA DO
ACESSO A CARGO EM COMISSÃO POR SERVIDORES EFETIVOS QUALIFICADOS. CAPACITAÇÃO
TÉCNICA COMPROVADA MEDIANTE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DA
NOMEAÇÃO DESDE QUE OBSERVADA A COMPATIBILIDADE DA ESCOLARIDADE DO CARGO DE
ORIGEM, VEDADA A SUBORDINAÇÃO DIRETA AO DESEMBARGADOR QUE DÁ CAUSA À
INCOMPATIBILIDADE.
1. A proibição do preenchimento de cargo em comissão por cônjuge ou
parente de servidor público é medida que concretiza os princípios republicano, da
moralidade e da impessoalidade. Os dois últimos regem a Administração Pública em
qualquer esfera de poder e visam resguardar o interesse público na tutela dos bens da
coletividade. Verbete vinculante n. 13 da Súmula.
2. A vedação do nepotismo tem sido mitigada pelo Supremo em relação aos
cargos de natureza política.
3. A Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que institui regras
sobre a proibição do nepotismo, declarada constitucional pelo Supremo (ADC 12, Rel.
Min. Ayres Britto), proíbe, nos termos do art. 2º, I, o exercício de cargo de provimento
em comissão ou de função gratificada por cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. O § 1º do dispositivo
exclui da regra os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras
judiciárias, admitidos por concurso público, observadas a compatibilidade do grau de
escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a
complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e vedada, em qualquer
caso, a nomeação ou designação que implique subordinação ao magistrado ou servidor
determinante da incompatibilidade.
4. A proibição absoluta inaugurada pela norma estadual objeto de controle de
constitucionalidade revela violação ao inciso I do art. 37 da Constituição Federal, na
medida em que restringe o acesso de pessoas qualificadas aos cargos em comissão e
funções de confiança, particularmente nas situações em que a capacitação técnica para
o exercício das atribuições surge evidenciada pela aprovação em concurso público.
5. É harmônica com a Constituição Federal a nomeação, para o cargo em
comissão de Assistente Jurídico de Desembargador de Tribunal de Justiça, de servidor
efetivo, admitido via concurso público, que seja cônjuge, afim ou parente em linha reta
ou colateral, até o 3º grau, de integrante do órgão, desde que: (i) sejam observadas a
compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional
do servidor e a complexidade das funções do cargo novo; e (ii) da nomeação não resulte
subordinação direta, ao Desembargador de quem é cônjuge, afim ou parente, do
servidor efetivo nomeado em comissão, que pode vincular-se como assistente a qualquer
outro membro do Tribunal de Justiça.
6. Surge adequada, no caso, a técnica da declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem redução de texto, a fim de preservar-se a redação do dispositivo
questionado e de parte dos sentidos que lhe são atribuídos - em homenagem à
separação dos poderes e à vontade do legislador -, ao mesmo tempo que se afasta
interpretação conflitante com o Texto Constitucional.
7. Pedido julgado procedente, com a declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem redução de texto, do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.451, de 19 de
julho de 1991, do Estado de São Paulo, de modo a excluir do seu alcance e âmbito
normativo o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, admitido por concurso
público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a
qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo de Assistente
Jurídico, sendo vedada, em todo caso, a nomeação quando o cargo estiver subordinado
ao membro do Poder Judiciário determinante da situação de incompatibilidade.