ACÓRDÃO Nº 2205/2023 - TCU - Plenário

ACÓRDÃO Nº 2205/2023 - TCU - Plenário
VISTOS e relacionados estes autos de representação, com pedido de adoção de
medida cautelar, dentre outras medidas, apresentada pela empresa MCP Refeições Ltda. (CNPJ
06.088.039/0001-99), por meio da qual são levantadas suspeitas de irregularidades ocorridas
no Pregão Eletrônico 11/2023 da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), com
critério de julgamento estabelecido pelo menor preço global, cujo objeto é a contratação de
serviço contínuo de alimentação e nutrição, compreendendo a operacionalização e o
desenvolvimento de todas as atividades para o fornecimento de refeições (almoço e jantar),
assegurando uma alimentação balanceada a toda a comunidade acadêmica e em condições
higiênico-sanitárias adequadas, a serem preparadas no Restaurante Universitário (RU) da
Unidade Acadêmica de Serra Talhada (UAST), sob o caráter de concessão onerosa de uso do
RU, com valor estimado de R$ 7.407.180,00 (peças 1 e 6).
Considerando que a irresignação do representante ampara-se nos seguintes
pontos: (i) ausência de transparência e de divulgação dos atos pertinentes ao certame e sua
devida publicidade, devido à difusão do pregão na imprensa ter se restringido ao jornal Folha
de São Paulo, sem abranger jornais locais; (ii) exigência de Manual de Boas Práticas, como
requisito de qualificação técnica, sem amparo legal e potencialmente restritiva à competição,
consoante item 8.29 do termo de referência; e (iii) tratamento não isonômico dos licitantes,
com indícios de direcionamento da licitação à empresa declarada vencedora do pregão (peças
1, p. 2 e 21, p. 4-16);
Considerando que, em relação à ausência de transparência e de divulgação dos
atos pertinentes ao certame e sua devida publicidade: (i) a nova lei de licitações (Lei
14.133/2021) criou o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) destinado à divulgação
centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela Lei, devendo a publicidade do edital de
licitação ser realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e
de seus anexos no referido portal (art. 54, caput e art. 174, inciso I); (ii) a mesma Lei, ao dispor
sobre a matéria ora em exame (§1º do art. 54 e §2º do art. 175), conquanto exija a publicação
do extrato do edital em jornal diário de grande circulação, ao dispor sobre a divulgação
complementar das contratações dos munícipios dispõe de forma expressa que deverá ser feita
em jornal diário de grande circulação local, o que sugere não ter sido intenção do legislador
restringir o local da divulgação na regra geral insculpida no §1º do art. 54; (iii) embora a
divulgação do edital em jornal local ou da região representasse uma opção ótima, não deve ser
desconsiderado o alcance de um jornal de circulação nacional, especialmente em tempos de
jornais digitais; e (iv) houve a participação de 16 empresas licitantes, sem indícios, dessa forma,
de restrição a potenciais interessados por falhas na divulgação do certame (peça 21, p. 4-5);
Considerando que, no que tange à exigência de Manual de Boas Práticas sem
amparo legal e potencialmente restritiva à competição: (i) o mencionado manual, decorrente
da Resolução Anvisa 216/2004 ao tratar dos serviços de alimentação, à luz da jurisprudência do
TCU e do que dispõe o art. 67 da Lei 14.133/2021, não seria admissível por extrapolar o rol
taxativo de documentos previstos na Lei de Licitações como requisito de habilitação, nem
mesmo diante da hipótese contida no §3º desse mesmo dispositivo legal; (ii) em relação à
empresa representante e outras licitantes, não somente a insuficiência ou inadequação do
Manual de Boas Práticas foi a causa da inabilitação, mas também a deficiência em comprovar a
capacidade técnica operacional para fornecer a quantidade mínima de 281.600 refeições (50%
da previsão anual de 563.200 refeições), definida no edital do pregão; (iii) foram
adequadamente refutados pela UFRPE, por ocasião da análise e julgamento de recurso
administrativo (peça 17), os argumentos apresentados pela empresa representante quanto à
admissibilidade do seu atestado de capacidade técnica pertinente aos serviços de
fornecimento e entrega/distribuição de refeições do tipo "quentinha" prestados ao Município
de Jaboatão dos Guararapes/PE, por falta de similaridade com o objeto da licitação; e (iv) a
unidade técnica propõe o endereçamento de ciência à unidade jurisdicionada sobre a
ocorrência de exigência indevida do Manual de Boas Práticas como requisito de habilitação, a
fim de induzir a prevenção de situações futuras análogas (peça 21, p. 5-15);
Considerando que, quanto ao tratamento não isonômico dos licitantes, com
indícios de direcionamento da licitação, não se comprovou a hipótese apontada pelo
representante de que apenas foi diligenciada para apresentar os manuais de boas práticas em
relação a todos os atestados de capacidade técnica quando o pregoeiro identificou a
necessidade de diligenciar a empresa ulteriormente declarada vencedora da licitação,
porquanto as diligências endereçadas a esta empresa são posteriores as que foram
encaminhadas ao representante e outras licitantes inabilitadas (peça 21, p. 15-16);
Considerando que restou caracterizado o periculum in mora diante da iminência
da assinatura do contrato não decorrente de registro de preços (peça 21, p. 2-3);
Considerando não ser possível concluir a respeito do periculum in mora reverso,
tendo em vista que, inobstante a natureza essencial do serviço de alimentação e nutrição, o
fornecimento de refeições no modelo previsto no edital do pregão ainda não é uma realidade
na UFRPE, na medida em que pendente de implantação em prédio construído na Unidade
Acadêmica de Serra Talhada (peça 21, p. 3);
Considerando, ainda, o posicionamento da unidade técnica, no sentido de que,
malgrado a plausibilidade jurídica parcial das alegações do representante, diante da ausência
de interferência na atratividade e na competitividade do certame, prestes a ser homologado
com a proposta final de R$ 6.059.284,00, abaixo, portanto, cerca de 18% do preço estimado,
não há interesse público na adoção de medida cautelar (peça 21, p. 15 e 16);
Considerando, afinal, que a unidade técnica entende já ser possível, com os elementos
constantes dos autos, concluir pela procedência parcial da representação (peças 21 e 22).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de
Plenário, por unanimidade, em:
a) conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade
constantes no 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno
deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;
b) indeferir o pedido de concessão de medida cautelar formulado pelo
representante, tendo em vista a falta de interesse público para sua adoção;
c) no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;
d) expedir a ciência constante do item 1.6.1 desta deliberação;
e) informar à Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE) e ao
representante da decisão proferida; e
f) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, III, do Regimento Interno do TCU.
1. Processo TC-033.665/2023-0 (REPRESENTAÇÃO)
1.1. Órgão/Entidade: Universidade Federal Rural de Pernambuco.
1.2. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
1.3. Representante do Ministério Público: não atuou.
1.4. Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Contratações
(AudContratações).
1.5. Representação legal: Thiago Barbosa Vasconcelos de Alencar (29645/OAB-PE),
representando Mcp Refeicoes Ltda.
1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:
1.6.1. dar ciência à Universidade Federal Rural de Pernambuco, com fundamento
no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, que a exigência prevista no item 8.29 do
termo de referência do edital do Pregão Eletrônico 11/2023, cujo objeto é a contratação de
serviço contínuo de alimentação e nutrição, de "Manual de Boas Práticas" como requisito
de qualificação técnica, para além do rol exaustivo de documentos contido no art. 67 da Lei
14.133/2021, viola o disposto no art. 9º, inciso I, alínea "a", dessa mesma Lei.